作者简介：胡劲松，吴会会，华南师范大学教育科学学院。广州 510631

　　内容提要：义务教育学校托管是义务教育学校课后看护和管理在校学生的行为，其实质是家长基于委托监护将部分监护职责转移给学校的合同行为。作为有偿服务，学校托管可以收费。政府应对学校托管进行法律监督，并厘清各职能部门之间的责权边界。

　　关 键 词：义务教育 学校托管 法律属性

　　标题注释：本文系广东省教育科学研究项目“广东省欠发达地区义务教育规范化学校建设政策再研究”(2012JK234)和广东省哲学社会科学“十二五”规划2014年度资助项目“广东省义务教育地方立法可行性研究”(GD14CJY02)的部分成果。

　　义务教育学校托管(以下简称学校托管)是义务教育学校课后看护和管理在校学生的行为。这里的课后，特指中午午休和下午放学到离校之前的时间。当前，伴随现代社会家庭结构的变迁，学校托管现象普遍存在。根据《国家发展改革委、教育部关于规范中小学服务性收费和代收费管理有关问题的通知》的文件精神，各地的学校托管政策表现出明显的政府管控特征：一是托管费用以政府补贴为主、成本收费为辅。如广州市物价局、教育局和市政府法制办等地方政府主管部门相继出台政策，要求全面取消小学生午休管理费和课后托管费，指出小学生课后在校托管的相关费用由政府埋单。北京、上海等发达城市也在探索以生均拨款形式对学校托管予以财政补贴。浙江省德清县试点推行了“校园无偿托管服务”项目。武汉市则按照“学生自愿、家长委托、学校托管、安全第一、成本收费”的原则，允许学校适当收取家长一定的托管费用。[1]二是托管时间有明确的界定。如广州市按照《广州市小学生课后在校托管工作指引(征求意见稿)》(以下简称《指引》)，将学校托管时间明确为中午午休及下午放学后到六点。石家庄市将放学后2小时限定为托管时间段，要求试点学校率先实行“放学后学校免费托管2小时”服务。武汉市确定中午和下午放学后3到4个小时内为学校托管时间段。南京市则全面实行小学生“弹性离校”制度，具体离校时间视学校实际而定。但观察现实却发现，地方政府的相关规范，不仅使学校无从选择，也让老师无法接受，并由此引发了广泛的争论。同时，由政府主导的义务教育学校托管政策能否真正促动学校的托管意愿也亟待解答。义务教育学校必须对在校生实施托管吗?如果托管，学校可以收费吗?政府在此事项上又该行使何种职权呢?本文尝试对上述问题进行法理分析，并为规范义务教育学校托管提供理论的支撑。

　　一、学校托管作为一种委托监护

　　分析托管现象需要厘清两个问题：一是学校能够托管学生吗?二是学校何以要托管学生?从法理上讲，学校承担托管职责的资质并不是问题，问题只在于，学校为什么要承担托管职责?观察发现，学校托管主要源于学生家长的需求，其理由无外乎孩子没人管，学校该当责。对此，有学者提出以财政拨款支持的公立学校作为小学生课后托管体系的主要提供者。[2]义务教育学校果真要无条件承担托管职责吗?要回答此问题，则必须对家长作为监护人与学校作为教育者的不同职责，以及两者之间围绕托管未成年学生可能形成的法律关系进行分析。

　　(一)学校托管作为委托监护的合同行为

　　我国《教育法》规定，学校行使对学生的教育、管理和保护职责，并与学生之间构成教育与被教育、管理与被管理，以及保护与被保护三种法律关系。而根据《民法通则》的规定，家长是未成年学生的监护人，承担相应的监护责任。两者之间的职责和关系看似十分清晰，而一旦涉及学校托管事项，事情则变得复杂起来，因为它处于一个家长监护权与学校教育权行使的交集领域。在学校正常教育教学活动之外，学生应由作为监护人的家长负责管理，可学校托管又偏偏发生在本该由家长履行监护职责的课后。于是，人们不禁要问，学校可以代行家长的监护职责吗?如果代行，其前提条件和行为的性质又如何?

　　其实，我国民法专门设立了代行监护职责的法律制度。它特指监护人有正当理由确实不能亲自履行监护职责时，依法可以在一定期限内，将监护职责部分或全部委托给他人代为履行监护权的法律制度，[3]亦即委托监护制度。但委托监护并不能无条件的发生，它还需要前提条件。换句话说，它应当是基于监护人委托与受托人接受委托的意思表示，而在监护人与受托人之间关于受托人为监护人履行监护职责、处理监护事务的合同行为。[4]在此，实际发生的学校托管行为，就可以被解释为学校接受监护人的委托，代家长行使本该由其行使的监护职责的合同行为。而作为合同行为，学校托管发生的前提则必须满足以下基本条件。

　　首先，家长发出委托监护要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示，“从性质上看，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的”。[5]依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第22条的规定，因工作时间与子女放学时间冲突而不能完全履行监护职责时，家长可以将其监护职责部分或者全部委托给学校，并向学校发出委托监护的要约。作为一项有关委托监护的要约，它不仅是家长有关订立委托监护合同的意思表示，即家长作为要约人向作为相对方的学校发出委托监护的意思表示，并应经学校承诺以成立委托监护合同，而且它还表达了明确的内容，即意欲通过订立合同明确委托监护的权利义务关系。当然，此要约内容一经承诺，随即也会对要约人产生约束。需要指出的是，家长的委托监护要约并不必然导致委托监护行为的产生，因为委托监护生效的前提是它能成为一项产生私法效果的法律事实。就合同构成要件而论，要约仅是其中之一，只是表示要约人在法律上无权撤回，但并不必然代表合同关系的成立。因为“要约生效后，其法律效果的发生并非基于要约人的意思，而是基于法律的规定”。[6]由此，在受要约人义务教育学校承诺之前，家长要约“只有形式上的约束力，并不产生当事人实质上的权利义务关系”。[7]

　　其次，学校承诺接受委托监护要约。依据《合同法》第21条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。在义务教育学校托管中，家长当然可以发出要约，但只有当学校对此要约内容表示同意并愿意与其缔结合同时，此要约才被接受。它意味着，学校也可以不接受要约。对于学校而言，接受要约即为作出承诺，且承诺内容应与要约内容完全一致，亦即符合“镜相规则”。承诺当通过与家长订立合同，就具体委托监护事项达成协议。如果采用口头形式订立合同，只要能证明其有效，同样也可予以确认。《指引》规定，小学生课后在校托管采取“学生自愿、家长委托、学校统筹、相对集中”的方式，充分体现自愿性原则，由学生家长根据家庭实际需要自由选择，并向学校提出书面委托申请，在学校审核同意并与家长签订托管协议后，学生方可参加托管。[8]此项规定明显肯定了学校承诺要约这个条件。至于学生家长和学校所签的协议，则可被视为“交易双方关于财产、产品或服务的某种权力和价值的让渡、转移或交换，即两个自愿交换产权或者某种价值的主体的合意”[9]，是双方相互同意、自由选择的结果。[10]如果学校接受要约，一定意味着它能自主考虑，也可自由选择。基于契约自由作为法定权利的基本属性，而且订立契约要保证“它能以全部的共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与群体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍像以往一样地自由”[11]，学校在选择是否接受要约时则必须考虑，托管行为是否影响学校的正常教育教学，是否损害教师的休息权和获取报酬权等合法权益，以及是否获得在校学生的同意和配合。

　　最后，学校和家长分别承担相应的义务。在委托监护法律关系中，发出要约和做出承诺分别是家长和学校的权利。然而，“义务通常可以定义为权利的契约，我们受该契约约束，必须做出某些行为。义务是对我们自由的一种限制”。[12]一方面，家长有发出要约请求学校代为监护未成年子女的权利，也必然有遵守合同内容向其支付托管费用的义务；有将未成年子女委托给他人或组织监护的权利，同时有继续履行监护职责和承担监护责任的义务。另一方面，学校则有接受家长要约、做出托管承诺的权利，也有按照合同规定依法履行监护职责并接受家长和社会监督的义务。由于监护“在本质上不失为一种权利，只不过须以一定义务为前提、为中心、为目的，权利和义务虽然胶着为一体，但仍能辨清”[13]，学校和家长应分别对被托管儿童承担义务。