摘要:  国家的基本职能是通过其所垄断的合法暴力以维护公共安全、控制私人暴力，保证自由言论和民主选举得以和平进行，从而使国家得到良性和理性的治理。国家力量应对思想和言论给予必要的包容，除非言论会产生暴力冲突等紧迫与严重的现实危险。为防止寻衅滋事罪成为“口袋罪”，我们应严格界定“公共场所秩序严重混乱”等法律要件。只有当言论确实严重扰乱了现实公共场所的秩序时，相关行为才可能构成“寻衅滋事”；而要构成“严重混乱”，言论所产生的危害必须是清楚和即刻发生的。

　　关键词:  言论自由 寻衅滋事 公共场所 网络言论

　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”要保证法律是“良法”，不仅“必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键……使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”，而且“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”[1]。换言之，一部良法不仅本身必须符合宪法精神，而且法律的解释和适用也必须符合宪法与立法者的本意。如果不按宪法与立法者的本意去适用法律，即使法律规定得再好，司法实践仍然可能发生违宪或违法现象，从而使原来的良法实际上变成一部恶法。

　　近年来，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪越来越多地被适用于公民发表的言论。尤其自从2013年9月最高法院与最高检察院发布关于网络犯罪的司法解释以来，寻衅滋事罪经常被一些地方的司法机关用于惩罚网络言论。法学界普遍担心这项罪名会成为边界可以随意延伸的“口袋罪”。如此则不仅背离了中共十八届四中全会提倡的“依法治国”与“依宪治国”原则，而且也会压缩公民受现行《宪法》第35条保护的言论自由。

　　现行《宪法》序言规定，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”；第5条规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。作为国家的最高法律，宪法统摄所有法律及其他法律规范，《刑法》及其解释和适用均不得同宪法原则相抵触。任何国家机关都有义务依照宪法原则和精神，解释并适用《刑法》有关条款。鉴于《刑法》第293条的寻衅滋事罪在适用过程中可能和现行《宪法》第35条规定的公民言论自由发生冲突，我们尤有必要依照宪法保障言论自由的精神对寻衅滋事罪进行适当界定。

　　一、国家的基本功能是反暴力

　　一般认为，刑法的基本功能在于禁止有害的行为。1789年法国《人与公民权利宣言》第4条规定：“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律才能规定这些限制。”第5条规定：“法律只能禁止对社会有害的行为。”这些耳熟能详的话语表明，法律既是自由的保护器，同时也是自由的对立面；为了防止某些法律过多地限制自由，有必要适当权衡个人自由与公共利益，并以此确定相关法律的边界。这对于刑法而言尤其重要，因为刑法剥夺个人的人身自由乃至生命，是国家对个人最严厉的处罚形式。如果适用不当，刑法即有可能侵犯个人的人身自由或其他宪法权利。

　　这种观点固然不错，却忽视了问题的另一个基本方面：刑法的目的其实是为了保证每个人生活在一个不受外界暴力压迫的环境下，在和他人自由交流的过程中自由选择自己的生活方式。因此，刑法的作用不仅不是压迫自由，而恰恰是保护自由。当然，作为刑法的制定者与执行者，国家更不能以刑法的名义滥用公权，否则不仅超越了自身的宪法权限，而且也违背了刑法本身的基本宗旨。在这个意义上，刑法与宪法是并行不悖的：刑法通过国家保护每个人不受他人的私人暴力侵犯，宪法则保护每个人不受国家的公权暴力侵犯。

　　在某种意义上，我们确实可以像霍布斯那样，把国家想象成一个力量超强的“利维坦”(Leviathan)[2]。霍布斯以“利维坦”为名的代表作封面就有这么一个由全体国民构成的有头有躯体的“巨无霸”。“利维坦”无疑有一个强大的身躯，但是就和一个正常人一样，它的躯体是要受大脑控制的，而不是自在自为、恣意妄为。霍布斯是思想史上第一位社会契约论者，作为国家的“利维坦”是人类理性契约的造物，一切国家行为都必须符合基本的契约理性。虽然霍布斯把无法无天的自然状态设想得过于可怕，以致几乎任何国家秩序都符合他那个版本的契约条件，但即便霍布斯所设想的国家也不是任意和任性的，至少绝不会允许它被任何人用来伤害其他人的权利和自由。

　　归根结底，我们之所以建立国家并授予其巨大的权能，正是为了让它控制私人的非理性，防止私人以暴力侵害他人。在霍布斯看来，在没有契约、没有国家、没有法律约束、没有国家强制力实施法律的环境下，一群短视自私的个人之间没有任何信任、同情和安全感，只能相互侵夺、欺诈、伤害，最后结果必然是“人的生命孤独、贫苦、龌龊、粗野、短暂”[3]。为了让人们停止相互侵害、恢复信任，只有彼此之间形成契约、建立国家，每个人都同意交出自己手中的“剑”，由国家统一掌管。从此之后，个人除了正当防卫，即不再拥有动用暴力的权利。国家的职能就是垄断暴力的合法使用，以其所垄断的合法暴力去控制私人的非法暴力。

　　中国未必接受霍布斯的社会契约论，但我们需要坚守马克思主义民主契约国家观。在马克思看来，国家是建立在社会生活和私人生活、公共利益和私人利益相冲突与协调基础之上的，因此，国家“必须实现法律的、伦理的、政治的自由，同时，个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律”。国家生活也“只是人权、个人权利的保证，因此，它一旦和自己的目的即这些人权发生矛盾，就必须被抛弃”。[4]事实上，任何国家的首要职能都是保卫公共安全，打击对社会有害的犯罪活动，而刑法是国家履行这一基本职能的主要手段。在中国传统法律体系中，刑法显然占据着支配地位，国家的主要职能即在于控制犯罪。警察就是实施刑法的具体力量，或者说是国家这个“利维坦”的庞大肢体。在世界各国的政府人员结构中，行政执法力量都占了绝对优势。[5]不夸张地说，警察是国家职能的首要标志，也是鉴别一个法律实体是否构成国家的主要标准。譬如，欧盟迄今为止仍不是一个国家，不仅因为它没有一部统一的宪法，而且也因为欧盟层次缺乏强制执法力量。之所以如此，正是因为警察履行着垄断合法暴力、守护公共安全的基本国家职能。一个没有警察力量的实体不足以构成国家。

　　然而，国家毕竟只是一个法理虚构；警察虽然身穿制服，却和具有私人身份的国民一样受七情六欲支配。建立国家之后，私人失去了行使暴力的理论合法性和实际能力，而将这种能力让渡于国家。随之而来的问题是，如何保证警察行使国家垄断的暴力是为了保护公共安全，而非用于私人目的？保护公共安全是理性人建立国家的主要目的，如果这个条件得不到满足，社会契约即不存在，国家也失去了存在的合法性，而以国家为名垄断的暴力就成了一群人压迫其他人的工具。这也是洛克认为理性人不可能通过契约建立绝对权力的国家的理由，[6]因为这样的国家权力必然是不受理性控制和约束的。个人行为需要受到个人理性的控制，国家行为则需要公共理性的控制。

　　公共理性就是国家的“大脑”，它的体现形式就是为了保护每个人的基本利益而制定的宪法和法律。在现代国家，法律是为了所有人的公共利益服务的。只有这样的法律才是体现公共理性的良法。对于国家治理来说，公共理性必然远胜于任何私人理性。因为人是理性自私的，私人理性只能为特定的个人服务，只有公共理性才能为整个社会服务。也只有这样，才能更好地体现马克思主义民主契约法律观，实现良法善治和“法治中国”的建设目标。